Dr. Ümit Kılınç, 5 yıl raportör hukukçu olarak görev yaptığı AİHM’in içtihatlarını anlattı: “Şiddet eylemlerini tahrik eden şahısların ifade özgürlüklerinin kısıtlanmasına cevaz veriyor. Aynı durum darbe girişimleri için de söz konusu. Bir şahsın darbe çağrısı yapması, şiddete çağrı sayılıyor”

Fransa’da Reinion Üniversitesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Dr.Ümit Kılınç, Strasburg’da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde (AİHM) 5 yıl raportör hukukçu olarak görev yaptı. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve AİHM içtihatları üzerine akademik çalışmaları bulunuyor. Ergenekon Davası’nda geçen hafta mahkeme kararını açıkladı ancak süreç bitmedi, kararların Yargıtay, Anayasa Mahkemesi ve AİHM’e gitme ihtimali var. Kılınç ile AİHM içtihatlarını konuştuk.

*AİHM’in ya da AİHS’nin darbeyle ilgili bir değerlendirmesi var mı?

AİHM, normalde kendi kararlarında bu tür kavramları nitelendirmemekte. AİHM, bir uluslararası yargı organı olarak önüne gelen bir davada, İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerinin ihlal edilip edilmediğiyle yetinmektedir. Burada şu nokta önemli: AİHM, İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ancak demokratik bir rejimde yaşamalanı bulabileceğinin altını çizmekte, yani demokrasiyle uyumlu olmayan bir rejimi ortaya koyan ve demokrasiyi işlevsiz kılan veya ortadan kaldıran müdahaleleri kabul etmemekte.

*“Demokrasiyle uyumlu rejim”den kasıt ne?

Örneğin Refah Partisi’nin (RP) kapatılmasıyla ilgili davada demokratik rejimle ilgili bazı tespitlerde bulundu. AİHM, bu kararda 2 kriter ortaya koydu ve bu iki kriterin birlikte gerçekleşmesi durumunda demokrasiye yapılabilecek müdahalelerin kabul edilebileceğini söyledi.

KRİTERLER VAR

*Hangi kriterler gerçekleştiğinde demokrasiye müdahaleyi kabul ediyor?

Birinci kriter, demokratik rejimi ortadan kaldırma gibi bir durumun söz konusu olması halinde önerilen sistemin demokrasiyle uyumlu olması gerekir. İkinci olarak, önerilen bu sisteme ulaşmak için kullanılan yöntemlerin demokratik olması. RP kararında, önerilen sistemi şeriat olarak gördüğü, şeriata ulaşmak için kullanılan yöntemlerin de şiddet içerdiği kanaatine vardığı için AİHM, RP’nin kapatılmasının sözleşmenin ihlaline neden olmadığı kararını verdi. Aynı tespitler darbe için de geçerli. İkinci kriteri baz aldığımızda, darbe, demokratik yollardan işbaşına gelen iktidarları ortadan kaldırma amacı taşıdığı ve içerisinde şiddet barındırdığı için AİHM kriterlerine göre kabul edilemez.

*Bir durumun darbe veya darbeye teşebbüs olup olmadığını AİHM tespit edebilir mi?

Prensip olarak AİHM, bir suçun iç hukukta nasıl nitelendirildiğine karışmaz. Bu konuda, AİHM’in rolü ikincil bir roldür. İç hukuk hükümlerini uygulama ve yorumlama prensip olarak ulusal hâkime aittir. Bir mahkûmiyet kararında keyfilik olmadığı sürece ulusal hâkim tarafından yapılan takdire müdahale etmiyor. Ancak, bir davada adil yargılama hakkının ihlal edilip edilmediğini tespit etmek için AİHM yargılamanın tüm aşamalarını inceler. Adil yargılanma hakkı açısından bu değerlendirmenin yapılabilmesi için de davanın bitmesi ve şahıslara verilen cezaların kesinleşmesi gerekiyor.

AZERBAYCAN VE LETONYA ÖRNEKLERİ

*AİHM’de herhangi bir ülkede darbeye teşebbüsle ilgili dava dosyası görüşülmüş mü?

Azerbaycan’da darbe girişiminde bulunmaktan dolayı suçlanan eski bir bakanın davası AİHM’de görüldü ve bu dava 9 Kasım 2010’da karara bağlandı. Farhad Aliyev Davası. Eski bir bakan olan Farhad Aliyev, hükümete karşı komplo düzenlemekten yargılanmış ve mahkûm olmuştu. İnsan Hakları Mahkemesi bu davada, hükümete karşı komplo ya da darbe nitelendirmesine girmemiş ve adil yargılanma hakkıyla ilgili yapılan şikâyeti reddetmiştir. Buna karşın AİHM, Farhad Aliyev’in sözleşmenin, kişi güvenliği ve özgürlüğü hakkı başlığı altında güvence altına alınan bazı haklarının ve masumiyet karinesinin ihlal edildiği sonucuna vardı.

*Başka bir örnek varmı?

Bir dava da Letonya’ya karşı görülmüş. Zdanoka Davası, 16 Mart 2006’da sonuçlanmış. Letonya, Sovyet rejiminden ayrılıp demokratik rejime geçiş aşamasındayken başvurucunun üye olduğu Komünist Parti’nin darbe girişiminde bulunmasıyla ilgili davaydı. Bu darbe girişiminden sonra, darbe girişiminde bulunan siyasi partinin üyelerine siyaset yasağı getirilmiş ve bu bağlamda başvurucunun seçilme hakkı elinden alınmış. AİHM, başvurucunun seçme ve seçilme hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmış ve Letonya’nın demokrasiye geçişini dikkate almış. Letonya’nın politik durumunu göz önünde bulundurarak, bu devletin bu konuda geniş bir takdir yetkisinden faydalandığını belirtti.

*Darbe çağrısı AİHM içtihatlarında ifade özgürlüğü kapsamında değerlendiriliyor mu?

AİHM içtihatlarına göre, ifade özgürlüğü sınırsız bir özgürlük değildir. İfade özgürlüğüne yapılan müdahalelerin, yasayla öngörülmesi, meşru bir amaca yönelik ve demokratik toplumda gerekli olması şart. Türkiye ile ilgili davalarda sorun, “demokratik toplumda gereklilik” kriterinde ortaya çıkıyor.

AİHM, demokratik toplum kriterini incelerken ‘Şiddete çağrı var mı yok mu’ diye bakıyor. AİHM içtihatlarına göre şiddet demokrasilerde kabul edilemez. Orantılılık ilkesine saygı çerçevesinde, şiddet eylemlerini tahrik eden şahısların ifade özgürlüklerinin kısıtlanmasına cevaz veriyor. Aynı durum darbe girişimleri için de söz konusu. Bir şahsın darbeye çağrı yapması, şiddete çağrı sayılmakta ve ifade özgürlüğü sınırlandırılabiliyor.

GAZETECİ DE OLSA SUÇ

*Bir gazeteci darbe çağrısında bulunursa, bu onun ifade özgürlüğü müdür?

Bir gazetecinin ifadelerinden dolayı basın özgürlüğünü kullanarak darbe teşebbüsünden mahkûm olması durumunda, AİHM bu kişinin o ifadelerini inceler ve şiddet unsurunun bulunup bulunmadığına bakar. Kullanılan ifadelerde darbeye çağrı veya şiddet unsuru varsa ve de verilen ceza ulaşılmak istenen amaçla orantılıysa genel olarak ifade özgürlüğü hakkı çiğnenmemiş sayılmakta.

*Orantılı ceza nedir burada?

Yani, gazeteci “Gelin darbe yapalım” demiş ama ona idam cezası verilmişse, bu durumda her ne kadar şiddete çağrı varsa da verilen ceza orantılı olmadığı için ifade özgürlüğü çiğnenmiş sayılır.

Darbe suçunun Fransa’daki karşılığı

*Avrupa’da darbe ya da darbeye teşebbüs suçu nasıl tanımlanıyor?

Mesela, Fransa’da bir darbe geleneği olmadığı için, darbeye teşebbüs gibi bir suç da düzenlenmemiş. Ancak darbeyi karşılayan bazı suçları Fransız Ceza Kanunu’nda bulabilmekteyiz. Örneğin ‘cumhuriyetin kurumlarına ve toprak bütünlüğüne saldırı’ diye bir suç var. Bu suç, Fransız Ceza Kanunu’nun 412-1 maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, 30 sene ağırlaştırılmış hapis ve 450 bin euro para cezası öngörülmekte.

Bu suçun kamu gücünü kullananlar tarafından işlenmesi durumunda, verilecek ceza müebbet hapis cezası ve 750 bin euro para cezasıdır. Bununla birlikte darbeye yakın bir başka suç türü olarak, Fransız Ceza Kanunu’nun 412-2 maddesinde komplo suçu düzenlenmiş. Bu suçun subut bulması halinde verilecek ceza 10 yıl hapis ve 150 bin euro para cezasıdır. Suçun kamu gücünü kullanan biri tarafından işlenmesi durumunda verilen ceza 20 sene ağır hapis ve 300 bin euro para cezasıdır.

ŞiDDETE ÇAĞRININ KRiTERLERi

*Şiddete çağrının kriteri ne?

Şiddete çağrı kriteri uygulanırken bazı unsurlar dikkate alınmakta. Şahsın kişiliği, kullanılan ifadelerin niteliği, o dönemde ülkenin içinde bulunduğu durumve o çağrıdan sonra meydana gelebilecek olayların oluşma ihtimali dikkate alınır.

Çok tanınan bir bakanın şiddete çağrıda bulunmasıyla sıradan bir vatandaşın şiddete çağrıda bulunması aynı şey değildir. AİHM, bu nedenle şahsın toplumdaki yerini dikkate alır. Sonra, kullanılan ifadelerin içeriği de önemli. Leyla Zana –Türkiyekararında, Zana’nın Cumhuriyet Gazetesi’ne “Ben katliamlardan yana değilim. Herkes hata yapabilir. Zaten PKK hatayla kadınları ve çocukları öldürmüştür” ifadesi ele alınmış.

Burada AİHM, Zana’nın toplumdaki yerini ve toplum üzerindeki etkisini dikkate aldı, kullanılan ifadeleri inceledi, o dönemde Türkiye’nin Güneydoğusu’nda meydana gelen şiddet eylemlerini göz önünde bulundurdu. Zana’nın ifadelerinin şiddet olaylarına yol açabileceğini söyleyerek, mahkûm edilmesinin sözleşmeye uygun ve ifade özgürlüğünün kısıtlanmasının meşru olduğuna karar verdi.

AİHM standartları minimum standartlardır

*Bir yargılamanın özel yetkili mahkemede yapılması AİHM içtihatlarına aykırı bir durum mu?

Özel yetkili mahkemeler Avrupa’nın bir çok ülkesinde bulunuyor. Örnek vermek gerekirse Fransa’da terör suçlarıyla ilgili olarak özel yetkili ağır ceza mahkemeleri var. Mesela, Fransa’da normal ağır ceza mahkemeleri önünde jüri sistemi olmasına karşın özel yetkili mahkemelerde jüri sistemi yok, şahsın suçlu olup olmadığına mahkeme heyeti kararı veriyor.

Ayrıca normal ceza mahkemelerine göre özel yetkili mahkemelerde yargılama sistemi de farklı. AİHM, özel yetkili mahkemelerin varlığı konusunda bu mahkemelerin varlığını başlı başına sözleşmenin ihlali olarak görmüyor. AİHM, genel mahkemelerde olduğu gibi özel yetkili mahkemelerinin de tarafsızlık ve bağımsızlık kriterlerini karşılayıp karşılamadığını inceliyor.

*Türkiye’deki özel yetkili mahkemelerin bu açıdan AİHM kriterlerine aykırı bir durumu var mı?

Bu kriterleri Türkiye’deki özel yetkili mahkemelere uyguladığımız zaman genel olarak hâkimlerin bağımsızlığı ile ilgili bir sorun ortaya çıkmadığını söyleyebiliriz. Türkiye’de özel yetkili mahkemelerdeki hâkimler, sivil hâkimler, tarafsızlık ve bağımsızlıkla ilgili yasal ve anayasal güvencelerden faydalanıyorlar. Özel yetkili mahkemeler önündeki prosedürün normal ağır ceza mahkemelerden farklı olması da başlı başına sözleşmenin ihlali sayılmıyor. Ancak şunu da hatırlatmakta fayda var: AİHM standartları minimum standartlardır. Birçok ülkenin yargı sistemi, AİHM kriterlerinin çok daha üstündedir.

‘Bu şahıs suçsuz mahkum ettiniz’ diyemez

*Darbeye teşebbüs veya terör örgütü yöneticiliğinden, üyeliğinden hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş bir kişi hangi konularda AİHM’e başvuruda bulunabilir?

Tutuklamanın uzunluğuyla ilgili zaten davalar AİHM önünde. Yargılamanın uzunluğu, kişisel verilen toplanması, ev aramaları nedeniyle özel ve aile yaşamına yapılan müdahaleler, gazeteciler için ifade özgürlüğü, genel anlamda adil yargılanma ve savunma hakkıyla ilgili kısıtlamalar olmak üzere sözleşmenin birçok hükmüyle ilgili olarak gidilebilir. Ancak Anayasa Mahkemesi’nde sonuç elde edilememesi halinde AİHM’e gidilebilir.

*Yani, “terör örgütü üyesi veya yöneticisi olmaktan ya da darbeye teşebbüsten ceza aldık ama biz örgüt üyesi, yöneticisi değiliz” diye AİHM’e başvuruda bulunulamaz mı?

AİHM, ilk derece mahkemesi ve Yargıtay gibi dosyayı baştan ele alıp şahısların şuçlu veya suçsuz olduklarına dair bir karar vermez. AİHM’in rolü ikincildir. Şahsın suçlu olup olmadığının tespiti iç hukuk yargı organlarına aittir. AİHM’in, bir organizasyonun terör örgütü olup olmadığını, bir şahsın suçlu olup olmadığını söyleme yetkisi yok. AİHM, bir davada “Bu şahıs suçsuz olmasına rağmen siz bunu mahkûmettiniz” diyemez, yapılan yargılamanın sözleşmenin ihlalini doğurup doğurmadığını inceler.

Öcalan dahil kimse ömür boyu hapis kalamaz

Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası alan kişinin en fazla 36 yıl hapis yattığını belirten Dr. Ümit Kılınç, “Öcalan veya bir başkası Ceza İnfaz Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre ömür boyu hapiste kalamaz” dedi.

*Müebbet hapis yahut ömür boyu hapis cezası bir insan hakkı ihlali midir?

Bu konuda AİHM’in içtihatları var. AİHM’e göre, prensip olarak İnsan Hakları Sözleşmesi, bir şahsın, serbest bırakılmasını dayatmamaktadır ancak her şahsın İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesine uygun olarak insan onuruna yaraşır bir şekilde hapis cezasını çekmesi gerekmektedir. AİHM, müebbet hapis cezasının sözleşmeye aykırı olup olmadığını tespit ederken bazı kriterler koymuş, bu kriterler 12 Şubat 2008 tarihli Kafkaris-Kıbrıs kararında sayılmış. AİHM ilgili şahsın, serbest bırakılma şansına bakmaktadır. Yani, eğer şahıs ömür boyu hapis cezası çekecekse ve hiçbir şekilde serbest bırakılma şansı yoksa, bu durum sözleşmeye aykırılık teşkil eder. Eğer müebbet hapis cezasına çarptırılan bir şahsın serbest bırakılma umudu, ihtimali varsa, bu durumda AİHM’de sorun çıkmıyor.

DIŞARI ÇIKMA UMUDU YOKSA…

*“Serbest bırakılma şansı” derken ne kastediliyor?

Yani dışarı çıkma ihtimali, serbest bırakılması umudu yoksa bu durum sözleşmenin ihlaline neden olabiliyor. Türkiye’de müebbet hapis cezaları tamamen çektirilmiyor. Müebbet hapis cezasına çarptırılan şahıs ömür boyu cezaevinde kalmamaktadır, dolayısıyla şahısların serbest bırakılma şansı vardır.

Bu konuda, Ceza İnfaz Kanunu’nun 107. maddesine bakıldığında, birden fazla ağır müebbet hapis cezası alan şahıs, 36 seneden sonra serbest bırakılmaktadır. Birden fazla müebbet hapis cezasının bulunması durumunda, 30 seneden sonra serbest bırakılmaktadır. Şahsın süreli hapis cezasına mahkûm edilmesi halinde ise örneğin 36 sene hapis cezasına çarptırılması durumunda en fazla 28 sene cezaevinde yatabilir.

*Bir kere ağırlaştırılmış müebbet veya müebbet verilince ne oluyor?

Bir kere ağırlaştırılmış müebbet cezasına mahkûmiyet halinde de 36, bir kere müebbet hapis cezası olunca da 30 sene. Birden fazla süreli hapis cezasına mahkûmiyet halinde ise yine en fazla 28 seneyi cezaevinde geçirmesi gerekiyor.

*Bu durumda Öcalan, ömrü yeterse eninde sonunda hapisten çıkacak mı o halde?

Öcalan veya bir başkası Ceza İnfaz Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre ömür boyu hapiste kalamaz.

Yeniden yargılanma TALEP EDEBiLiR

*AİHM ceza miktarına dair değerlendirme yapabilir mi?

AİHM’in verilen kararları bozma, onama veya o kararların yerinde olup olmadığını belirleme yetkisi yok. Yani, diyelim ki bir şahıs 30 yıl ceza almış, “Bunu 10 yıla düşürün, fazla ceza vermişsiniz” deme gibi bir yetkisi yok. Bununla birlikte, “Bu şahsın beraat etmesi gerekiyordu, siz mahkûm ettiniz” deme yetkisi dahi yok. İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerinin ihlal edilip edilmediğidir ilgi alanı.

Yeniden yargılama kararı verebiliyor.

Eğer Türkiye’de yapılan bir yargılamanın adil olmadığına karar verirse AİHM, bu durumda Türk makamlarından o şahsın yeniden yargılanmasını talep edebilir.

*AİHM hangi ihlaller neticesinde yeniden yargılamayı talep eder?

İşkence ile alınan ifadelerin mahkûmiyet hükmünde belirtilmesi dahi adil yargılama hakkının ihlali sayılır. Hukuka aykırı yapılan telefon dinlemeleri, hukuka aykırı yapılan gizli izlemeler, hukuka aykırı elde edilen delillerin şahsın mahkûmiyetine esas teşkil etmesi durumunda AİHM yine adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varabiliyor.

Son kararı yerel mahkeme verir

*AİHM’in yeniden yargılama kararı vermesi halinde süreç nasıl işliyor?

Yargılamanın yenilenmesinin AİHM kararının kesinleşmesinden itibaren 1 yıl içerisinde talep edilmesi gerekiyor. Yargılamanın yenilenmesi talebinin hükmü veren mahkemeye sunulması gerekiyor. Söz konusu mahkeme, yapılan talebin yerinde olup olmadığına karar verir. Yani, özel yetkili mahkeme karar vermişse, yargılamanın yenilenip yenilenmeyeceğine yine o karar verecek.

Eğer söz konusu mahkeme yargılamanın yenilenmesine karar verirse, bir üye hakimi tayin eder ve soruşturmayı baştan başlatır. Yeni başlayan süreçte davanın adil olmayan yönlerini düzeltmek durumunda.

O adil olmayan durumların düzeltilmesi halinde şahsın beraat etmesi ihtimali ortaya çıkabilir. Eğer ilgili mahkeme, yargılamanın yenilenmesine gerek olmadığına karar verirse buna karşı bir itiraz yolu da öngörülmekte.

*Mahkeme yeniden yargılama talebini reddederse yeniden AİHM’e başvuruda bulunulabilir mi?

AİHM kararlarının icrası Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne aittir. Yargılamanın yenilenmesi taleplerinin reddedilmesi durumunda AİHM’e başvurulması halinde AİHM başvuruları kabul etmiyor. AİHM kararlarının icrasından sorumlu Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne başvurmak gerekiyor. AİHM’in yeniden yargılama talebinin reddedilmesi veya yeniden yargılama sırasında olayların ve şikâyetlerin aynı olması halinde verilen kararın yerindeliğini inceleme yetkisi de bulunmuyor.

Röportaj: Seda Şimşek/Bugün Gazetesi